商务部官员详解“关于外国投资者并购境内企业规定”

 

 

　　本文为商务部国际贸易司司长胡景岩博士在2007并购重组国际高峰论坛上的演讲实录：
　　
　　胡景岩：

　　大家上午好！大家现在都关注一些并购的问题，并购对于企业操作来讲，内外投资者都要依法经营。去年商务部的几个部门9月份专门公布了关于外国投资者并购境内企业的规定，这个规定对于业界人士，在进行并购的操作方面，我觉得是非常重要的一个法规。今天上午想跟大家谈一点个人的想法。

　　外资并购这些年在中国逐渐的发展，但总量来讲，在我们国家真正吸引外资当中，并购数量比较少。去年整个合同金额才40多亿美元，占我们整个利用外资的比例非常少，在2.5%多，但是并购也是一个国际上普遍采用的方式，大家也都在探讨。那么具体法律法规上怎么去操作，有些关键的核心点怎么去把握，需要大家进行讨论。

 

　　首先，关于外国投资者并购境内企业的规定，发布的背景说一下。改革开放以来，吸引外资这么多年，主要采取方式还是内地投资方式。并购这个方式大家也比较熟悉，在国际投资当中，最近这些年基本以并购为主体，但是这种方式过去在我们国家一直很少，最近几年才逐渐发展起来，这里面也受到一些我们国家过去整个经济发展条件本身的制约，或者完成大规模并购的条件还不成熟。这些年对于并购法律法规的完善，因为在2003年的时候，几个部门专门出台了一个崭新的有关并购的规定，这个规定出来以后，大家对一些在并购当中涉及到人员安置、国有企业资产评估等等一些问题逐渐的明白，所以大家最近几年逐渐的开始采取这种方式，内资企业也在关注这种方式。

　　外国投资者并购，具体有哪几种形式？一般外国投资者并购境内企业主要是讲外国投资者购买境内非外商投资企业普通的股权或认购境内公司的增资，或者外国投资者设立外商投资企业进行资产并购。这里我要强调一点，大家要注意，这里专门讲的是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权，这点很重要。很多外商投资企业也问这个问题，外国投资者来购买，已经在中国投资的一些合资企业，跟中方之间发生股权的一些转让，这些不适用这个规定，这个规定是外国投资者来境内购买非外商投资企业，我们主要是内资企业，一些国有企业、民营企业等等，把这个概念表现出来。如果是外商投资企业涉及到一些股权、一些变化怎么办？国家在这方面的法律法规，专门有外商投资者股权转让、合并分立的管理办法，大家是内外操作的。有的外商硬要往这里套就比较麻烦了，有这样专门的规定。至于股权并购和资产并购本身的含义和操作，我觉得这个法律规定说得很清楚，大家不用过多的去讨论。

 

　　还有一点这里需要强调的，外国投资者并购的领域是否有限制。这里第三条讲到外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排出或限制竞争等等，而且特别重要这里要讲到，就是我们吸收外商投资，外商到中国来投资，非常重要一个规定，就是要有一个外商投资产业指导目录。这个目录1995年我们就对外发布了，这个目录里面分外国投资者进入的时候，都有鼓励的、限制的、允许和禁止的四类划分。投资者进入都要依照这个目录进行操作，有的外国投资者也问过这样的问题，我进入某些行业，过去通过其他方式进入，可能是不允许的，那么通过并购行不行呢？比方做传媒的，比方大家搞一个报纸，报纸我们这个领域现在还没有开放，在地方能不能收购一个地方的小报，然后转手外商投资经营？这是不允许的。我们说进入，通过并购这种方式，所遵循的必须是按照外商投资这个产业指导目录，这个领域是允许控股的，就可以通过并购方式控股，不允许的也不能通过并购就可以突破。这一点也是大家要把握的要点。外国投资者也要遵循这一条，内资企业跟外商谈并购的时候也要注意这个。

 

　　过去内资企业，尤其是国有企业经营范围非常宽泛，大家看一下外商投资企业一般设立一个企业，他的经营范围都是非常清楚的，你是生产电脑的，经营范围设定就是生产电脑，很清楚，不像内资企业，尤其大家现在到工商局新注册企业，经营范围写得非常宽泛，只要国家不禁止，什么都可以，写的内容很清楚。作为外国投资经营范围必须应该明确，写清楚，按国家符合这个产业指导目录把它写清楚。如果过去国有企业做的一些内容是国家允许的，但是外商投资产业目录是不允许的，原来有这个经营范围，并购的时候要按照国家的法律规定，外商投资产业目录，要把这个经营范围剔除掉。我觉得这也是大家要把握的关键点。

 

　　国家的外国投资产业指导目录是非常清晰的，你进入哪个行业，允不允许投资、控股、进入，都非常清楚。很多朋友讲我这个在外国投资产业目录怎么也找不到，找不到通通都是允许类，因为不可能把目录列得那么全，允许类不一定都列，但是基本都要对号入座，都要影响有一个说法。

 

　　另外，这里涉及到外国投资者并购国内企业，如何办理。这里我们讲，如果涉及到上市公司这类的操作，因为时间关系，我们这里不细讲，大家知道我们前年有股权分置办法，并购、战略投资者进入，都要按照那个方法去操作。

 

　　另外，并购在涉及到税务外汇管理上有什么规定？这个大家可以详细看并购规定里面写得非常清楚，税务该交什么税，该怎么去办，外汇该怎么去登记，该怎么去操作，这里都比较清楚。不用过多的解释。

 

　　这里有一个问题要强调一下，外国投资并购境内上市公司后，所涉外商投资企业的待遇如何界定？外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。低于25%的，有的并购境内企业，外资占的比例不超过25%，这种企业不享受外商投资企业待遇。因为外国投资企业现在和境内内资企业政策毕竟还有一定的差异，不是说并购了有多少股份，只要有外资股份，通通按外商投资待遇操作。而且包括举借外债的有关规定办理。大家如果在境内银行贷款的话，现在银行是很清楚的，现在银行根据企业好坏，它是嫌贫爱富的，企业经营得好，肯定给你借贷款，经营不好，不管是谁，都不给你贷款。大家到境外贷款，内资企业，大家知道我们要到境外去贷款，现在金融部门是严格管理的，因为国家要控制外贷规模，必须要经过审批、同意才能到境外贷款。外资企业投资总额流动资金要去贷款，投资者要到境外贷款，这是完全董事会自己决定，根据他的经营需要，企业自主到境外去进行贷款，这个从政策差异上，内外资企业有差异。要是25%以上的，按外商企业去操作，低于25%，按内资企业去操作。

 

　　这一条大家实际操作中也会涉及到，外国投资者并购企业有哪一级审批机关批准。审批机关为中华人民共和国商务部和省级商务主管部门，并购的企业审批，现在在商务系统批准，只有商务部和省级商务部门批准。现在到并购的只有省级商务部，所以要说到哪个地方，市都批了，法律是无效的。并购这种方式进入到中国来讲，政府是严格管理的，审批是比其他的行业，其他的方式进入审批要严格。

 

　　对境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

 

　　对特殊行业的并购如何报批？外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可能以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

 

　　外国投资者并购的资产如何评估作价？这里也强调一下，大家说现在这几年，在外资并购这些问题，跟内资企业进行合资的话，涉及到国有资产，国家管理最近这几年法规是越来越健全，越来越明确，国有资产要跟外商进行合作，必须得进行评估，如果你进行收购、并购的话，现在国家有一系列的管理规定，大家搞企业的都知道，国有企业都要进行挂牌上市，都要到产权交易所进行操作，必须按照这个规定去操作。并购能不能出现国有资产流失，如果按照国家国有资产法律规定当然可以，要按照挂牌上市，然后还要经过国有资产管理部门去认定，进行把关、评估，最后确认，然后最后交易，还要到审批机关批准并购的合同，当然这一系列要符合法律规定去操作。如果你签订一个地下合同，完了不上交易所，不按照法律规定操作，当然会出现问题。所以大家看那些外资并购的项目，走的程序都是按照这些规定操作，各个部门都要进行认证，必须要有一套法律程序。

 

　　另外，并购当事人要对关联关系进行说明。这是说原有内资企业到境外设立企业，然后境外企业回来再收购自己的关联公司。这里境外投资者和境内的收购企业，有没有关联关系要说清楚，是不是转一圈你还是董事长，回来收购你自己的企业，这有必要说清楚，因为政府对它管理是不一样的。

 

　　另外外国投资者并购的付款期多长？这个大家注意，现在并购在付款这个问题上，比其他一般投资方式有差别，过去要涉及一个合资企业，出资，分期租，一般三年，现在公司法调整了以后，两年，更长还有五年，大家看并购这种方式，对于你来收购这个企业，收购并购的企业特点就是快速的进入，看好的企业，一次性付钱就可以。要求营业执照发布起三个月内，就必须全部进行支付，要六个月全部支付60%以上，一年内付清全部对价。政府从审批，政府管理上，并购方方面面要求非常严的。

 

　　另外注册资本如何计算，这不用具体说了，大家看注册资本比例如何计算，有一定具体的数额。也可以看出，还是比较宽泛的，注册资本要求的投资时间有差距。

　　审批提供的文件也不用说了，因为大家都是按照相应的文件操作，一般文件大体差不多，但是根据并购的特殊情况，增设一些相应的文件，这里都不具体说了。

　　这里提一条，外国投资者协议购买境内企业资产在外商投资企业成立之前，是否可以开展经营活动。外国投资者并购一个内资企业，并购的时候，并购企业不会放在自己的手里，并购就是想要运营，在中国运营必须外商把并购企业再设立一个外商投资企业，或者设成合资，或者设成独资，然后才能去经营。不能说这头并购的合同一签，政府还没批准成立一个外国投资企业，就开始操作了，这就会带来很多法律问题，一般操作的时候，并购的时候，往往并购协议和设立外商投资企业协议的合同，一般合同章一起做出来，然后报审批机关批准，一般是这样的操作。

 

　　审批机关多长时间批准外国投资者并购？现在是30天，原来是45天。对并购顾问有何要求？现在中介机构，不是谁随便都可以出招的，有一定相应的要求。

　　特殊目的公司这里点一下。这是我刚才说的那种情况，我们有些企业为了到境外上市，就想办法境内企业先到境外设立公司，然后通过公司回来收购境内的企业，关联公司，然后再到境外上市，这叫特殊目的公司，现在法律上术语叫特殊目的公司。这种特殊目的公司，审批都是要严格审批，一方面要商务部来审批，证监会审批，整个这一套程序，大家过去说不太清楚，这里说得很清楚了。特殊目的公司回来收购自己，比方收购自己关联公司，要商务部审批，证监会审批。另外还有一个大家关注的并购涉及到反垄断的问题。大家说你的并购，外国投资者进入，能不能对一些行业涉及垄断，涉及一些国家安全，怎么规定，这里法律规定讲得很清楚。2003年崭新规定的时候，就有这方面的内容，因为我们国家《反垄断法》还没有出来，但是并购规定里面有条款。并购一方当事人当年在中国市场敬业额超过15亿元人民币的，必须向政府进行报告，要对你进行反垄断审查，必要的时候，涉及比较多的，还要进行听证，不是随便到处可以去并购，政府对这方面是严格控制的，有专门的法律规定。

　　并购，反垄断审查也是可以豁免的，有些特殊行业，假设这个行业基本过去没怎么发展，或者基本很少，或者它进入基本上能够带进来先进的技术，然后这个行业一下子占的比例比较大，那不能说这个行业带着最先进的技术，它设立了操作这种企业了，你说它形成一个垄断，那不行，我们对这种特殊的，能带进先进技术的和管理人才有一定的豁免。

 

　　这里要讲一条，我们国内现在这些年变化的比较快，我们的《合资法》讲外国企业经济组织和中国企业经济组织，中国企业经济组织和个人，没有设立合营企业，中国这些年变化不断发展，个人越来越有钱了，我们在外商投资者并购境内企业，涉及个人股份的时候，我们说个人股东的身份，还可以继续做保留，这是一个特殊的规定，法律上也作为一个过度。

　　境内公司的自然人股东变更国籍的，该公司的企业性质是否自然改变？这是不改变该公司的企业性质的。现在身份变了，但是企业投资过去是中国自然人的身份投的，至于说股东变成外籍了，要在新投资企业，从境外把资金打进来，那可以作为外国投资者对待。这个从政策上有一个差异。

　　这个规定涉及的内容也比较多，由于时间关系，我不能一一讲述，我想几个关键点我跟大家做一个沟通，希望对大家有所启发。谢谢大家！